A pesar de que los contratos de prestación de servicios no están permitidos en las entidades públicas, la Administración tiene un número elevado de contratistas que ejercen funciones propias de empleados públicos, lo cual pone en evidencia el desconocimiento de una verdadera relación laboral.
La realidad muestra que hay un elevado número de contratistas, los cuales, en su mayoría, ejercen funciones propias de la Administración, y estas deberían realizarlas los empleados o funcionarios públicos. Para abordar el tema, primero aclararemos la definición de empleado público.
Empleo público y contrato de prestación de servicios
El artículo 125 de la Constitución Política establece las formas de vinculación laboral con el Estado:
Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
De acuerdo con el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, si el trabajador colabora con las entidades en el logro de sus fines y el contrato tiene como objetivo “el cumplimiento de los fines estatales”, estaría ejerciendo la modalidad de empleo público propio de la Administración, siempre que las actividades no sean contrarias al ejercicio de la función pública y no se contraríe lo dispuesto en el Estatuto General de Contratación (artículo 40 de la Ley 80 de 1993), de tal manera que se puede concluir que cualquier contrato estatal desarrolla actividades relacionadas con la Administración o funcionamiento de la entidad.
Teniendo en cuenta lo anterior, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 de 1968, indica que “(…) para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”.
En ese sentido, el artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 señaló en su momento que:
Salvo lo que dispone la ley para los trabajadores oficiales, en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto Nacional.
Posteriormente, el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 prescribió que el contrato estatal solo podrá celebrarse cuando sus actividades no puedan realizarse con personal de planta.
Lo anterior quiere decir que, a pesar de que en casos excepcionales, previstos en la ley, la función pública puede ser desarrollada por contratistas y no por el personal de planta de la entidad, existe una restricción legal que obliga a las entidades públicas a hacer un análisis concreto sobre la posibilidad de desarrollar la actividad con el personal existente.
Por consiguiente, de acuerdo con la Sentencia 11001-03-15-000-2004-01667-00(S) del 3 de octubre de 2006 del Consejo de Estado, puede celebrarse el contrato en cualquier momento cuando el personal de planta no alcance o sea insuficiente para realizar las funciones, “bien sea por circunstancias coyunturales o por necesidad del servicio”.
Clasificación de trabajadores oficiales y empleados públicos
Según el artículo 123 de la Constitución Política de Colombia, los servidores públicos son trabajadores que prestan servicios al Estado, y se denominan funcionarios. Al respecto, conviene hacer la distinción entre empleado público y trabajador oficial, de acuerdo con los siguientes criterios:
Criterio orgánico: este criterio se utiliza para atribuir la calidad de funcionario, dependiendo del órgano o entidad a la cual el trabajador presta sus servicios; esto es, se acude a la naturaleza de la entidad para la cual trabaja el empleado.
En ese sentido, el empleado es determinado por el criterio orgánico cuando trabaje en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos, así como quienes presten servicios a las empresas sociales del Estado –ESE–, como hospitales públicos y las instituciones prestadoras de servicios de salud del Estado.
La única excepción está consagrada en la Ley 10 de 1991, la cual considera trabajadores oficiales a quienes se dediquen al sostenimiento de la planta física y servicios generales.
Bajo este criterio se distinguen quienes presten servicios a las empresas industriales y comerciales del Estado y quienes los presten a las sociedades de economía mixta, siempre y cuando el Estado tenga una participación superior al 90 %. En caso de no tenerla, los empleados no serán trabajadores oficiales, sino empleados particulares.
Criterio funcional: aquí se constatan las labores que desempeña el trabajador para su clasificación. Este criterio prevalece sobre el orgánico, de tal forma que el criterio orgánico se excluye si el criterio funcional está presente. Así, en el caso de aquellas personas que presten servicios de construcción y sostenimiento de obras públicas, prima la función y no la entidad a la que pertenece.
Por ejemplo, las labores de construcción y sostenimiento de obra pública son determinadas por el criterio funcional, según el cual se considerará al colaborador como un trabajador oficial independientemente de la entidad para la cual preste sus servicios.
Criterio estatutario: bajo este criterio se determina que los trabajadores de dirección y confianza son empleados públicos. Las entidades mediante sus estatutos internos podrían determinar las labores que realizarían los trabajadores oficiales. Así, los estatutos dirán qué labores de dirección y confianza serán ocupadas por empleados públicos. Es una relación de derecho público regulada por normas especiales de este derecho, por ejemplo, el Decreto 3135 de 1968. Las controversias se llevan ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo por regla general.
Criterio legal: este criterio supone que la forma de vinculación determina si se es empleado público o trabajador oficial.
Por ejemplo, los trabajadores oficiales se vinculan por medio de un contrato de trabajo y hay amplitud para negociar como lo hacen los trabajadores del sector privado. Por su parte, para los empleados públicos las condiciones laborales están establecidas en un acto reglamentario.
Cabe destacar que los empleados públicos tienen un derecho a negociación colectiva distinto al de los trabajadores oficiales, pues no pueden presentar pliegos de peticiones y el acuerdo que celebran no es propiamente una convención colectiva.
En ese sentido, los empleados públicos no pueden desarrollar el derecho a la huelga, pero sí pueden presentar peticiones a la Administración para negociar condiciones de trabajo. No obstante, para que ese acuerdo tenga fuerza es necesario que se adopte un reglamento.
En el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 se prevén 2 excepciones al principio del empleo público en los establecimientos públicos, en los cuales un servidor podría considerarse trabajador oficial por:
Realizar actividades de construcción y sostenimiento de obra pública.
Las actividades precisadas por los estatutos de los establecimientos públicos como susceptibles de ser desempeñadas por personal vinculado mediante contrato de trabajo.
La regla general es que serán trabajadores oficiales los que presten servicios a las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta cuyo capital o participación sea mayor al 90 %. Si una persona tiene funciones propias de un trabajador oficial, aunque se encuentre en una empresa pública será considerada trabajador oficial sin importar dónde trabaje.
Criterio de la subordinación continuada
La Sentencia SU-1317-2016 del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó las características del contrato estatal de prestación de servicios para especificar que su objeto es atender “funciones ocasionales por el tiempo de ejecución de un contrato o una obra pública”, así como también de manera “excepcional y temporal, cumplir funciones pertenecientes al objeto misional de la respectiva entidad, siempre que no haya suficiente personal de planta o se requieran conocimientos especializados”.
Se recuerda que los indicios relacionados con el criterio de la subordinación continuada son:
El lugar de trabajo.
El horario de las labores.
La dirección y control efectivo de las actividades por ejecutar, materializado por ejemplo con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad.
Que las actividades o tareas por desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, una vez reunidos los elementos configurativos de la relación laboral.
Dicho lo anterior, la subordinación constituye la diferencia esencial entre los dos tipos de relación, pues lo normal es que un contratista de prestación de servicios ejecute las tareas a él confiadas con la autonomía propia de un empresario o de un profesional independiente.
Prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios
Los contratos de prestación de servicios en las entidades públicas tienen carácter excepcional, pues ciertas funciones no pueden ser confiadas individualmente a personas externas, por cuanto su desarrollo específico impone una labor subordinada obligatoria para el buen funcionamiento del servicio.
Prestaciones económicas no aplicables a contratos de prestación de servicios
La primacía de la realidad sobre las formas es un principio general del derecho laboral, aplicable tanto al derecho privado como al público.
De esta manera, si existen los elementos que configuran una relación laboral (subordinación, ejercicio personal y remuneración), existe contrato de trabajo así se haya suscrito un contrato mercantil como es el contrato de prestación de servicios, sin importar que el contratante sea ente particular o público.
Ten en cuenta que…
Al probarse la existencia de una verdadera relación laboral en el cumplimiento de funciones públicas se tiene derecho al reconocimiento de prestaciones sociales, el pago compartido de la seguridad social que se pagó solo como independiente, la devolución de retenciones en la fuente sobre honorarios si no aplicaban al salario recibido y los demás perjuicios que se demuestren.
Lo que no se puede pretender es el reintegro, pues el artículo 125 de la Constitución establece que el ingreso al servicio público debe ser por méritos o elecciones.
Fuente: Actualícese.